denuncia ante la comision europea a las entidades de gestión INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO

Apemit-CorDePinyol

DENUNCIA

ANTE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO

DENUNCIANTE:
Presentan la denuncia la mercantil FREEPHONE AXARQUIA S.L., y su
Administradora, Sra. Noelia Ben Tarifit Doblas
Representados por D. Josep Jover i Padró, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, número de Colegiado 12668, de nacionalidad española y con domicilio a efectos de notificaciones el del Letrado Josep Jover i Padró en Calle Córcega 453, 3o2o de Barcelona (08037), España.
Email: jjover@estudisjuridics.net
AMBITO Y LUGAR DE ACTIVIDAD
La empresa denunciante actúa en su actividad comercial en el territorio español.
ESTADO MIEMBRO Y ORGANISMO PUBLICO QUE HAN INCUMPLIDO EL DERECHO COMUNITARIO
España
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno.
EXPOSICION DE LOS HECHOS ALEGADOS
El incumplimiento que se denuncia mediante el presente recurso de incumplimiento radica
11

Tels. (+34) 931.60.01.60 (+34) 616.95.61.33
Fax. (+34) 933.47.27.26

Apemit-CorDePinyol
en el absoluto desprecio, tanto por parte del Tribunal Supremo español como por parte del Gobierno del Reino de España, del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea derivado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2010 (C-467/08) en el caso SGAE vs. Padawan (en adelante la “Sentencia” o la “Sentencia del TJUE”) que interpreta la Directiva 2001/29/CE, que fue incorporada al Derecho español mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (respectivamente, “Ley 23/2006” y el “TRLPI”).
Ello quedara acreditado a lo largo del presente escrito, en el que se denuncian tres actuaciones muy concretas y relacionadas entre sí, cuya visión conjunta evidencia el denunciado incumplimiento del derecho comunitario por parte del Estado español:

1. Negativa del Tribunal Supremo a interponer la cuestión prejudicial planteada por la parte demandada en el procedimiento seguido por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) contra Freephone Exarquia S.L. Y Doña Noelia Ben Tarifit Doblas.
   
2. Interpretación interesada de la legislación y contraria a la jurisprudencia del TJUE en favor de las Entidades de Gestión, en relación con el llamado “Canon Digital”, en la Sentencia del Tribunal Supremo no 321/2011 de fecha 22 de junio de 2.012.
   
3. Absoluta dejación de los derechos, por parte de la Administración Española, a reclamar las ingentes cantidades indebidamente abonadas por las diferentes administraciones del Estado (estatal, autonómica y local) a las Entidades de Gestión, en concepto de canon por copia privada.
   

22

Apemit-CorDePinyol
PRIMERO.- NEGATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO A INTERPONER LA CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA POR LA PARTE RECURRENTE EN EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LA ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) CONTRA FREEPHONE EXARQUIA S.L. Y DOÑA NOELIA BEN TARIFIT DOBLAS
Esta parte planteó ante la Audiencia Provincial, formular las siguientes alegaciones para solicitar
la presentación de una CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA en virtud de lo establecido por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, si bien las cuestiones planteadas, en un ámbito casi idéntico ya habían sido contestadas por el Alto Tribunal Europeo, y en el mismo sentido, en dos ocasiones: en una Sentencia y un Auto correspondientes al Caso Llamado “Padawan” (asunto C-467/08) y al Caso “Magnatrading” (asunto C-387/09) instado por el Juzgado Mercantil no 1 de Santa Cruz de Tenerife. Todas ellas en el mismo sentido, y sin que en la segunda hubiera oposición de las Entidades de Gestión personadas para modificación o aclaración de la
Sentencia PADAWAN.
Podría ser admisible que los Tribunales españoles no llegaran a plantear la solicitada cuestión prejudicial, exclusivamente para el caso de seguir la doctrina establecida por el TJUE en los dos citados casos, pero en lugar de ello, el Tribunal Supremo español, negándose a dicho planteamiento prejudicial, se ha apartado totalmente de la jurisprudencia europea, lo que constituye un claro incumplimiento que se denuncia mediante el presente escrito. Ciertamente, la STJUE de 6 de diciembre de 2.005 Gaston Schul, C-4621/03 en su apartado 16, permite la no presentación de cuestiones prejudiciales cuando las mismas ya han sido resueltas por el TJUE siempre que la correcta aplicación del derecho comunitario “se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna”, pero el Tribunal Supremo español le ha dado vuelta y, como denunciaremos, tergiversa la jurisprudencia europea para
33

Apemit-CorDePinyol
establecer que solo está obligado a plantear las cuestiones prejudiciales cuando no hay duda
razonable de la contradicción de la norma interna con relación al Derecho de la Unión.
Conforme a la Sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2.011 en el asunto C-177/10, los Estados están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de las Directivas, conforme a los objetivos perseguidos por las mismas a fin de lograr una interpretación uniforme (en igual sentido STJUE de 10 de abril de 1.984, Von Colson y Kamann, 14/83 apartados 15 y 26; STJUE de 21 de octubre de 2.010 Antonio Accardo C- 227/09; STJUE de 26 de abril de 2.012 TV2 Danmark A/S, C-510/10, apartado 33;STJUE de 27 de octubre de 2.011 Tomasz Ziolkowski, asuntos C-424/10 y C-425/10. Apartado 32;)
Por su parte el Artículo 267 (artículo III-369) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece expresamente que:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional

44

Apemit-CorDePinyol
nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea se pronunciará con la mayor brevedad.“
Pues bien, los tribunales españoles (tal y como es de ver en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2.012 que se acompaña al presente recurso), acogiéndose a una interpretación torticera de los apartados 28 y 29 de la Sentencia TJUE de 9 de noviembre de 2.010 VB Penzugyi Lizing C-137/08, se irrogan el derecho a no elevar las cuestiones prejudiciales planteadas por el justiciable, interpretando la misma en el sentido de establecer que las cuestiones prejudiciales no son más que un dialogo entre jueces ajeno a toda iniciativa de las partes.
Asimismo, la Sentencia aportada, el Tribunal Supremo español se irroga el derecho a interpretar restrictivamente el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y se permite restringir la facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia haciendo una interpretación inaudita del apartado 61 de la STJUE de 21 de julio de 2.011, Patrick Kelly, asunto C-104/10 y, a pesar que en dicha Sentencia se establece la “amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte”, el Tribunal Supremo español decide que ello significa que tiene la facultad exorbitante de no plantear dichas cuestiones a pesar del tenor literal del invocado Artículo 267 (artículo III-369) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea vulnerando así el apartado según el cual “Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.”
Dicha actitud de los órganos judiciales españoles desgraciadamente no es casual ni singular, constituyendo una práctica excesivamente habitual en ciertos ámbitos, especialmente en las instancias superiores, tal y como ya se constató en el asunto C/154-08 resuelto mediante

55

Apemit-CorDePinyol
Sentencia del TJUE de 12 de noviembre de 2.009, que dejó claro el incumplimiento por parte del Reino de España y de sus tribunales al no plantear las cuestiones prejudiciales planteadas. En aquella ocasión la citada STJUE ya estableció expresamente:
125 Sobre este particular, es preciso señalar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe declarar, en principio, la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 226 CE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión ha originado el incumplimiento, incluso cuando se trata de una institución constitucionalmente independiente (sentencia de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C-129/00, Rec. p. I-14637, apartado 29 y jurisprudencia citada).
En el presente caso (ver Sentencia adjunta), el Tribunal Supremo afirma que para él se trata de un caso claro y que no hay duda sobre la interpretación razonable de la norma, llegando a acogerse a la doctrina española de primacía de la norma interna sobre la comunitaria, (citando incluso la Sentencia 58/2004 de fecha 19 de abril, del Tribunal Constitucional español) y alegando que solo en caso de no haya duda alguna sobre la contradicción de la norma interna con el Derecho de la Unión, debe inaplicarse aquella. “No se trata de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna” llega a decir.
Por todo ello nos vemos en la necesidad de plantear el presente recurso de incumplimiento ante la flagrante y reiterada violación por parte del Tribunal Supremo Español de lo establecido en el Artículo 267 (artículo III-369) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea vulnerando el concretamente el siguiente apartado: “Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.”

66

Apemit-CorDePinyol
SEGUNDO.- INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2010 (C-467/08) EN EL CASO SGAE VS. PADAWAN (EN ADELANTE LA “SENTENCIA” O LA “SENTENCIA DEL TJUE”) QUE INTERPRETA LA DIRECTIVA 2001/29/CE: INTERPRETACIÓN INTERESADA POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL DE LA LEGISLACIÓN Y CONTRARIA A LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN FAVOR DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN, EN RELACIÓN CON EL LLAMADO “CANON DIGITAL”.
La incuestionable relevancia de la Sentencia correspondiente al caso llamado “Padawan” dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 21 de octubre de 2010 (Asunto C-467/08) en el caso SGAE vs. Padawan (en adelante la “Sentencia” o la “Sentencia del TJUE”) que interpreta el concepto de compensación equitativa por copia privada previsto en la Directiva 2001/29/CE, que fue incorporada al Derecho español mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (respectivamente, “Ley 23/2006” y el “TRLPI”) radica en el establecimiento en la misma de cuatro extremos fundamentales que han sido incumplidos y que son:

• -  La compensación equitativa por copia privada constituye un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada.
  
• -  El hecho jurídico que da lugar al nacimiento de la obligación de satisfacer una 77
  

Apemit-CorDePinyol
compensación equitativa por copia privada prevista en el art. 25 TRLPI es
únicamente la copia realizada al amparo de la excepción de copia privada
prevista en el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE e incorporada al Derecho español en el artículo 31.2 TRLPI

• -  La compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del “justo equilibrio” entre la compensación reclamada y el perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de copia privada.
  
• -  La aplicación indiscriminada del canon por copia privada no resulta conforme con la Directiva 2001/29/CE, incluido en particular el supuesto citado explícitamente por el órgano judicial remitente de las cuestiones prejudiciales al TJUE, de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital sean adquiridos por personas distintas de las físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada. La mera capacidad de los dispositivos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada solo en la medida en que los mismos se hayan puesto a disposición de personas físicas como usuarios privados, pero no en otro caso.
  Principio de primacía del derecho comunitario.
  Tal y como tiene declarado el TJUE en el apartado 37 de la Sentencia (C-467/08) en el caso SGAE vs. Padawan, la compensación equitativa por copia privada “constituye un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada”. Los Estados miembros pueden determinar la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de la compensación equitativa, pero esa facultad se encuentra limitada por el propio Derecho de la Unión, incluyendo no solo la propia Directiva 2001/29/CE, sino los principios generales del Derecho de la Unión y demás previsiones que pudieran resultar de aplicación.
  88
  

Apemit-CorDePinyol
El principio de primacía del derecho comunitario obliga a inaplicar las disposiciones nacionales que sean contrarias a disposiciones de Derecho comunitario. La sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2009, C-314/08, Filipiak, apartados 81 y 82, enuncia el principio y sus consecuencias del siguiente modo:
“81. Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 4 de junio de 1992 [TJCE 1992, 113], Debus, C-13/91, Rec. p. 3617, apartado 32; de 18 de julio de 2007 [TJCE 2007, 195], Lucchini, C-119/05, Rec. p. I-6199, apartado 61, y de 27 de octubre de 2009, TJCE, C-115/08, Rec. p. I-0000, apartado 138).
82.- En virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, el juez nacional debe resolver el conflicto entre una disposición de Derecho nacional y otra del Tratado directamente aplicable mediante la aplicación del Derecho comunitario, dejando inaplicada cualquier disposición contraria de la legislación nacional, y no mediante la declaración de nulidad de la disposición nacional contraria, ya que corresponde a cada Estado miembro determinar las competencias de sus tribunales en este sentido.”
En consecuencia necesariamente el Tribunal Supremo Español debía inaplicar el artículo 25 del TRLPI ya que el mismo es contrario a la norma de Derecho comunitario contenida en el Art. 5. 2, letra b) de la Directiva 2001/29/CE.

99

Apemit-CorDePinyol
Principio comunitario de interpretación conforme.
El principio de interpretación conforme consagrado por la jurisprudencia del TJUE queda claramente establecido en el apartado 48 de la sentencia del TJUE de 25 de febrero de 1999 dictada en el asunto C-131/97, en el que consta expresamente que:
“No obstante, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada iniciada por la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83, Rec. p. 1891), apartado 26, la obligación de los Estados miembros, dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que esta última prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales. Como se desprende de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho nacional, en particular las disposiciones de una Ley que, como sucede en el procedimiento principal, han sido especialmente introducidas para garantizar la adaptación del Derecho interno a una Directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a hacer todo lo posible para interpretar su derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que esta última persigue y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C- 106/89, Rec. p. I-4135, apartado 6, y de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C- 334/92, Rec. p. I-6911, apartado 20).”
Esa misma doctrina correspondiente al principio de interpretación conforme había sido ya aplicada por el Tribunal Supremo español en algunas de sus resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 16 de abril de 2007 (RJ\2007\3780), en la que, al justificar los

10 10

Apemit-CorDePinyol
motivos que explican el cambio de criterio del Tribunal respecto de las sentencias dictadas
con anterioridad sobre idéntica materia, señala lo siguiente:
“1) ...sin embargo, la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando se dé una razón poderosa que lo justifique, tal y como sucede en el caso enjuiciado por la necesidad de armonizar y unificar la aplicación del derecho acomodando la interpretación de la norma interna a la del Derecho Comunitario.”
2) Las normas del ordenamiento jurídico interno deben ser interpretadas por todos los tribunales en el sentido más conforme al Derecho Comunitario, con independencia de que la norma sea anterior o posterior a una Directiva, y que ésta haya sido o no transpuesta mediante Ley interna.
3) NadaobstaaquelainterpretacióndelaSentencia....serefieraaunaDirectiva...que es posterior a la demanda del pleito que se enjuicia, porque lo que se toma en consideración no es la regulación de la Directiva, sino una interpretación jurisprudencial (del TJCEE) que es plenamente aplicable a la norma interna....”
Por ello y de conformidad con el criterio fijado por el propio Tribunal Supremo español (y siguiendo la aplicación del principio comunitario de interpretación conforme), la Sala del citado Tribunal debía necesariamente seguir la interpretación que el TJUE hizo del concepto de “compensación equitativa por copia privada” regulado en el artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva 2001/29/CE, por tratarse este de un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que incorporen la excepción de copia privada, lo que (vid. párrafo 36 in fine de la Sentencia) limita la facultad de los Estados de determinar la forma, las modalidades y la cuantía de la compensación equitativa, impidiéndoles incorporar parámetros de forma incoherente y no armonizada -como ha hecho el legislador español-, porque ello es contrario al objetivo de la Directiva 2001/29/CE.
Asimismo, en aquellos casos en que el órgano jurisdiccional nacional no pudiera hacer

11 11

Apemit-CorDePinyol
una interpretación conforme de la norma nacional (por ejemplo porque carece de facultades para determinar la cuantía compensatoria que fuera procedente), su obligación era dejar de aplicar el derecho nacional. En este sentido, son concluyentes las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2009 (Total Belgium NV y otros, C-261/07 y C-299/07), 30 de abril de 1996 (CIA Security International SA, C- 197/94), 26 de septiembre de 2000 (Unilever, C-443/98) y 10 de noviembre de 2009 (Krzysztof Filipiak, C-314/08).
Procedemos ahora a exponer las restantes declaraciones de la Sentencia Padawan del TJUE y que han sido incumplidas por el Tribunal Supremo del Reino de España en su Sentencia no 321/2011 de fecha 22 de junio de 2.012 en el procedimiento seguido por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) contra Freephone Exarquia S.L. y Doña Noelia Ben Tarifit Doblas, y que son objeto del presente recurso:

UNO.- El hecho jurídico que da lugar al nacimiento de la obligación de satisfacer una compensación por copia privada prevista en el art. 25 TRLPI es únicamente la copia realizada al amparo de la excepción de copia privada prevista en el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE y transpuesta al derecho español al amparo del art. 31.2 TRLPI.
Según declara el TJUE en el párrafo 45 de la Sentencia: “quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular.”

12 12

Apemit-CorDePinyol
Es decir, no cabe relacionar “compensación por copia privada” con lo que se podría denominar “copiado masivo”, ni tampoco cabe pretender que se deba compensar el descenso de los beneficios de las productoras audiovisuales o las salas de cine por las copias ilegales que se realizan en Internet a través de las descargas en sistemas P2P.
Solo la copia privada realizada dentro de los límites estrictos del artículo 31.2 TRLPI y sin la autorización del titular (véanse los apartados 39, 40 y 45 de la Sentencia, que se refieren expresamente a “sin su autorización”, “no autorizada” y “sin solicitar la autorización previa del titular”) justifica la percepción de la compensación correspondiente, lo que excluye tanto la copia ilícita como la copia licenciada que haya sido autorizada por el titular correspondiente (por ejemplo en los servicios legales de descarga).
De ninguna forma cabe exigir pago alguno por las copias que se realizan por empresas, administraciones públicas y profesionales que utilicen esos productos para el ejercicio habitual de su actividad, copias que requieren la correspondiente autorización del titular, so pena de convertirse en una copia ilícita, al no estar incluidas dentro del ámbito de la excepción por copia privada tal y como se prevé en el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE.
DOS.- La compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del “justo equilibrio” entre la compensación reclamada y el perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de copia privada.
La cuantía de la compensación equitativa debe determinarse mediante la estricta aplicación

13 13

Apemit-CorDePinyol
del criterio del perjuicio causado por la excepción de copia privada, como se declara en el apartado 42 y concordantes de la Sentencia. Es decir, debe realizarse una valoración de cuál es el perjuicio que causa a los titulares de derechos de propiedad intelectual la copia realizada dentro de los límites estrictos de la excepción prevista en el art. 31.2 TRLPI, de modo que la misma será realmente una “compensación” y sea “equitativa”. Así, el tenor del apartado 42 de la Sentencia es el siguiente:
“42. De ello se deduce que la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada.”
Por lo tanto las tarifas reclamadas por una entidad de gestión deben responder exclusivamente a un justo equilibrio, por pretender compensar únicamente el perjuicio de la copia privada, y no pueden fijarse en base a eventuales defraudaciones a los derechos de propiedad intelectual (ver Fundamento de Derecho 16, párrafo segundo in fine y Fundamento de Derecho 17 párrafos 1o y 4o).
Por el contrario, en España tanto las tarifas fijadas en virtud del acuerdo ASIMELEC, como las tarifas resultantes de la mera aplicación de la tarifa fijada en 1992 y recogida en el TRLPI desde 1996 para los soportes (analógicos) de reproducción no guarda relación con ningún perjuicio y su aplicación supone una compensación desproporcionada que se corresponde no solo por el perjuicio económico derivado de la copia privada legítima, sino también el derivado de la copia ilícita por particulares e incluso la copia ilícita realizada a escala comercial (piratería).
Es evidente que las cantidades que han sido ingresadas por las Entidades de Gestión al amparo del sistema de cánones vigente hasta la abolición del mismo en virtud del Real Decreto Ley 20/20011, de 30 de diciembre eran desproporcionadas. De media, las Entidad de Gestión han venido recibiendo ingresos que de media excedían de 100 millones de euros en base anual, cuando conforme a la valoración del daño causado hecha por el Estado

14 14

Apemit-CorDePinyol
español tras la reforma del sistema de cánones, el daño causado compensable no excede de
5 millones de euros al año.
Además, y del mismo modo, no toda copia de obras ocasiona un daño a los titulares que haya de ser compensado, limitándose ese efecto solamente a los contenidos que tengan la consideración de “obra protegida” conforme al derecho español.
La Regla de Minimis:
Por otro lado, debemos dejar constancia de la relevancia de las referencias a la regla de minimis contenidas en los apartados 39 y 46 de la Sentencia.
Tras recordar el tenor del Considerando 35 in fine de la Directiva (apartado 39), el TJUE afirma en el apartado 46 de su resolución que:
“... el perjuicio que puede derivarse de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por tanto, no dar origen a una obligación de pago, como indica la última frase del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29”
Debemos dejar constancia del razonamiento contenido en los párrafos 39 y siguientes de la Sentencia, en los que el TJUE expone los motivos por los que, partiendo de la consideración como “criterio útil” del “posible daño” causado al autor (Considerando 35 de la Directiva), los perjuicios pasan necesariamente por la modulación que introduce la regla de mínimis dado que “un perjuicio mínimo no puede dar origen a una obligación de pago” ya que, como

15 15

Apemit-CorDePinyol
sigue estableciendo la Sentencia, “la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción” (apartado 42). Ello pone de manifiesto que la regla básica para el cálculo de la cuantía del canon ha de ser el daño mínimo causado a los titulares por las copias realizadas por personas físicas al amparo de la excepción.
Si bien tras la reforma operada en virtud de la Ley 23/2006 se establecía en el artículo 25.6 regla 4a apartado a) que “si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”, esa previsión no se tiene en cuenta al dictar la sentencia del Tribunal Supremo, que aplica el régimen anterior a la reforma, cuando el legislador español, estando obligado a la aplicación de esta regla y aquel principio básico, no había ponderado de ninguna forma en el TRLPI la regla de mínimis , ni siquiera había previsto la existencia de los soportes digitales DVD que no existían cuando se aprobó, y calculaba el perjuicio causado a los autores por la excepción de copia privada hecha con soportes de reproducción en base a otros criterios completamente ajenos al concepto de compensación equitativa por copia privada, lo que es manifiestamente contrario a la Directiva.
Deben ser, por tanto, inaplicables, por violar flagrantemente el criterio del justo equilibrio y la regla “de mínimis”, las tarifas fijadas en el art. 25 TRLPI. Y, sin embargo, en base a ellas se ha calculado la cantidad a la que se ha condenado a Freephone Exarquia S.L. y a Doña Noelia Ben Tarifit Doblas a pagar a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) según la inapelable Sentencia del Tribunal Supremo no 321/2011 de fecha 22 de junio de 2.012 que se denuncia.
TRES.- La aplicación indiscriminada del canon por copia privada no resulta conforme con la Directiva 2001/29/CE, incluido el supuesto de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital sean adquiridos por personas distintas de las físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada. La mera capacidad de los dispositivos para realizar copias basta

16 16

Apemit-CorDePinyol
para justificar la aplicación del canon por copia privada solo en la medida en que los mismos se hayan puesto a disposición de personas físicas como usuarios privados, pero no en otro caso.
Conforme al Tribunal de Justicia, el criterio de idoneidad debe combinarse con las presunciones de uso en función de quién sea el adquirente de los dispositivos, determinándose que solo cabe aplicar esa presunción en caso de que el adquirente sea una persona física que actúa como usuario privado (véase apartado 56 de la Sentencia):
“De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados.”
Esta presunción en la aplicación del canon por copia privada debe entenderse en relación también con los demás pronunciamientos de la Sentencia del TJUE, que requiere que la definición de los dispositivos sujetos al pago de la compensación y el importe de la misma deben basarse necesariamente en el perjuicio causado por la copia privada legítima, sin que sea conforme al Derecho de la Unión la aplicación de una tarifa determinada a tanto alzado que no guarde una conexión con dicho perjuicio.
Asimismo, tal y como se deriva del párrafo 53 y concordantes de la Sentencia, no se pueden computar las ventas de dispositivos hechas a empresas, profesionales y administración pública para determinar la cuantía del presunto daño global causado a los titulares de derechos, ya que el uso que hagan dichas entidades no entra dentro del ámbito de la excepción por copia privada.
Por lo que al uso realizado por personas físicas usuarios privados (consumidores) se refiere,

17 17

Apemit-CorDePinyol
la Sentencia señala que existe una presunción (judicial que no legal) de que “las personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción”.
La condición de presunción iuris tantum que corresponde a aquella, que establece que si un dispositivo tiene capacidad de reproducción de contenidos protegidos se presume que el usuario privado lo utilizará para hacer copias privadas, también se desprende del apartado 57 de la Sentencia según el cual dicha presunción se puede desvirtuar por los medios establecidos en Derecho:
“El carácter potencial del perjuicio causado a los autores de obras protegidas reside en la realización del requisito previo necesario, consistente en la puesta a disposición de una persona física de equipos o aparatos que permitan efectuar copias, lo cual no tiene que dar lugar necesariamente a la realización efectiva de copias privadas.”
Estas conclusiones también se alcanzan en la Opinión del Abogado General Mengozzi presentadas el 7 de marzo de 2013 (Asunto C-521/11 Amazon.com), en la que indica que “cuando se vende a personas físicas material de soporte para reproducciones, debe presumirse, salvo prueba en contrario, que lo utilizarán con fines privados. Debe ser posible demostrar, a efectos de una eventual exención a priori del pago de la compensación equitativa o de su eventual reembolso, que la persona física ha adquirido el soporte para un fin manifiestamente distinto de la realización de copias privadas o del uso del soporte para otros fines sujetos al pago de la compensación equitativa.”
En consecuencia, habida cuenta de la falta de condición de persona física que actúa para fines privados, debería bastar pues la mera acreditación de que algunos de los adquirentes de aquellos productos que se quieren gravar fueron empresas públicas o privadas a quienes se requiere el pago del canon, para advertir que se ha procedido a una aplicación

18 18

Apemit-CorDePinyol
indiscriminada incluso a los supuestos en que claramente no iban a ser destinados a copia privada. La interpretación que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la “compensación equitativa” y la necesidad de que respete un “justo equilibrio” exige que el art. 25 TRLPI no puede ser interpretado como hace el Tribunal Supremo Español, gravando todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto en que éstos han sido adquiridos por personas distintas de las personas físicas y para fines manifiestamente ajenos a la copia privada“ [STJCE de 21 de octubre de 2010, C-467/08, (53)].
Es evidente que tan sólo está justificado el devengo del canon sobre los soportes digitales vendidos o puestos a disposición de particulares, que presumiblemente vayan a ser destinados a un uso privado, y no a una actividad profesional, cabiendo incluso la prueba en contrario respecto a dicho uso para fines de copia privada por el particular. Y no cabe repercutir sobre una empresa o un profesional la financiación de la “compensación equitativa” por copia privada, al adquirir soportes digitales para su actividad empresarial o profesional,
Sin embargo, todo ello es lo que ha hecho la inapelable Sentencia no 321/2011 de fecha 22 de junio de 2.012 dictada por el Tribunal Supremo del Reino de España en el procedimiento seguido por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) contra Freephone Exarquia S.L. y Doña Noelia Ben Tarifit Doblas, incumpliendo flagrantemente la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de octubre de 2010 (C-467/08) en el caso Sgae vs. Padawan que interpreta la Directiva 2001/29/CE, forzando la interposición del presente recurso de incumplimiento.

19 19

Apemit-CorDePinyol
TERCERO.- ABSOLUTA DEJACIÓN DE LOS DERECHOS, POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA, A RECLAMAR LAS INGENTES CANTIDADES INCORRECTAMENTE ABONADAS POR LAS DIFERENTES ADMINISTRACIONES DEL ESTADO (ESTATAL, AUTONÓMICA Y LOCAL) A LAS ENTIDADES DE GESTIÓN, EN CONCEPTO DE CANON.
Por último, no queremos cerrar el presente recurso sin poner de manifiesto la absoluta dejación de derechos por parte de la Administración española, a reclamar las ingentes cantidades incorrectamente abonadas en el pasado por las diferentes administraciones del Estado (estatal, autonómica y local) a favor de las Entidades de Gestión, en concepto de canon digital.
En estas épocas de fuerte crisis económica y ante las angustiosa situación financiera del Reino de España llama profundamente la atención el trato de favor que por parte del Ejecutivo se otorga a las Entidades de Gestión del llamado “canon digital” ya que, pese a lo establecido categóricamente en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C-467/08 (Padawan vs SGAE) y C-462/09 (Stichting de Thuiskopie vs Opus) y siendo absolutamente evidente la jurisprudencia europea que establece que la excepción de copia privada se limita a la esfera privada, y que su propósito no es el de servir de base para las actividades comerciales de terceros.
El TJUE estableció en su sentencia en el asunto C-467/08 (Padawan vs SGAE) que el hecho de que los aparatos o dispositivos son capaces de hacer copias es suficiente en sí mismo para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando los equipos o dispositivos han sido puestos a disposición de las personas físicas como usuarios privados. En consecuencia sólo equipos, dispositivos y medios puestos a disposición de las personas físicas en su condición de usuarios privados pueden estar sujetos a canon por copia privada. En efecto, el TJUE dejó claro en dicha sentencia Padawan que el canon que grava la copia privada no puede ser impuesto sobre los bienes

20 20

Apemit-CorDePinyol
adquiridos para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, lo que significa que las transacciones en que un bien se vende a un usuario que no es privado, no pueden estar sujetas a un canon por copia privada.
Por todo ello es evidente que la totalidad de los bienes adquiridos por las administraciones del Estado (tanto central como autonómicas y locales), tales como ordenadores, impresoras, scanners, fotocopiadoras, tablets (por lo menos cada diputado tiene una), pen- drives, soportes DVDs (todos las vistas de los juicios son gravados en este soporte) adquiridos por la administración debían estar sujetos al pago del canon y, sin embargo, éste se pagó por todos ellos.
Debemos llamar la atención que, si bien esta parte recurrente ignora las cifras exactas y la magnitud de los importes incorrectamente abonados, si es notorio y conocido que la Administración española ha sido, al menos desde finales del año 2002 (transcurrida la fecha límite de transposición de la Directiva) hasta el año 2.011, el pagador de más de la mitad del montante global percibido por las Entidades de Gestión. También resulta un dato conocido, público y notorio, que las entidades de gestión han venido percibiendo en España un mínimo anual de 115 millones de Euros (aunque el último par de años con motivo de la crisis y la bajada de ventas de dispositivos, la cifra podría ser inferior, cercana a los 100 millones de Euros de media).
En consecuencia, relacionando los dos datos anteriores, se puede afirmar que, por lo menos, la Administración española ha pagado incorrectamente a las entidades de gestión un mínimo de 57 millones anuales por el concepto del canon (o 50 millones en los últimos años), lo que a lo largo de nueve años (2003-2.011), permite concluir que las entidades de gestión debieran estar obligadas a la devolución de un mínimo de no menos de QUINIENTOS MILLONES DE EUROS.

21 21

Apemit-CorDePinyol
Pues bien, pese al tiempo transcurrido desde que la administración española podía haber reclamado la devolución de dichas cantidades, no existe ni una sola reclamación planteada, ni una sola demanda judicial interpuesta, lo que demuestra la existencia de un claro trato de favor por parte del Reino de España a las entidades de gestión, en claro perjuicio, no solo de la totalidad de los contribuyentes españoles, sino de las propias arcas de la Comunidad, lo que dejamos expuesto, por si fuera relevante a los efectos de iniciar las investigaciones y acciones pertinentes por parte de la Comisión Europea.

DISPOSICIONES DE DERECHO COMUNITARIO INFRINGIDOS
Incumplimiento de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 21 de octubre de 2010 (C-467/08) en el caso SGAE vs. PADAWAN que interpreta la Directiva 2001/29/ce, entre otras.
EXISTENCIA DE FINANCIACION COMUNITARIA
Desconocemos las concretas políticas de financiación comunitaria respecto a la regulación de la Propiedad Intelectual, no obstante, instamos a la Comisión Europea a que verifique la existencia de financiación Europea al Estado Español a este respecto.
Asimismo, toda vez que es notorio las Ayudas Económicas prestadas por la Unión Europea en el contexto generalizado de crisis económica, solicitamos a la Comisión que inste al Estado Español para que recupere las cantidades pagadas en concepto de canon digital de forma indebida, y que se han cuantificado en este escrito por un importe de 500 millones de Euros.
ELEMENTOS DE PRUEBA QUE SIRVEN DE APOYO A LA

22 22

Apemit-CorDePinyol DENUNCIA.
- Sentencia del TJUE de fecha 21 de octubre de 2010 (C-467/08) en el caso SGAE vs. PADAWAN
- Sentencia del Tribunal Supremo del Estado Español, número 321/2011 dictada en fecha 22 de junio de 2012, en el Recurso de Casación 1084/2007 por el Pleno de la Sala de lo Civil.
CONFIDENCIALIDAD
AUTORIZO a la Comisión a revelar mmi identidad en sus gestiones ante las autoridades del Estado miembro contra el que se dirige la denuncia.
Barcelona a 27 de mayo de 2013
Josep Jover i Padró Letrado ICAB 12668

23 23